Un fiduciaire est une personne ou une organisation qui agit au nom d’une ou plusieurs autres personnes, en faisant passer les intérêts de ses clients avant les siens, avec le devoir de préserver la bonne foi et la confiance. Pour être fiduciaire, il faut donc être tenu, tant sur le plan juridique qu’éthique, d’agir au mieux des intérêts de l’autre.
Un fiduciaire peut être responsable du bien-être général d’une autre personne (par exemple, le tuteur légal d’un enfant), mais sa tâche concerne souvent les finances – par exemple, la gestion des actifs d’une autre personne ou d’un groupe de personnes. Les gestionnaires de fonds, les conseillers financiers, les banquiers, les agents d’assurance, les comptables, les exécuteurs testamentaires, les membres du conseil d’administration et les dirigeants d’entreprise ont tous une responsabilité fiduciaire.
Comprendre les fiduciaires
Les responsabilités et les devoirs d’un fiduciaire sont à la fois éthiques et juridiques. Lorsqu’une partie accepte sciemment une obligation fiduciaire au nom d’une autre partie, elle est tenue d’agir dans le meilleur intérêt du mandant (c’est-à-dire le client ou la partie dont elle gère les actifs). C’est ce que l’on appelle la « norme de diligence de la personne prudente », une norme qui découle à l’origine d’une décision de justice de 1830.
Cette formulation de la règle de prudence exigeait qu’une personne agissant en tant que fiduciaire agisse avant tout en tenant compte des besoins des bénéficiaires. Une attention particulière doit être portée à l’absence de conflit d’intérêts entre le fiduciaire et son mandant.
Dans de nombreux cas, aucun profit ne peut être tiré de la relation, à moins qu’un consentement explicite n’ait été accordé au début de la relation. Par exemple, au Royaume-Uni, les fiduciaires ne peuvent pas tirer profit de leur position, conformément à un arrêt de la Haute Cour anglaise, Keech vs. Sandford (1726). Si le mandant donne son consentement, le fiduciaire peut conserver les avantages qu’il a reçus ; ces avantages peuvent être monétaires ou définis plus largement comme une « opportunité ».
Les obligations fiduciaires apparaissent dans un large éventail de relations commerciales courantes, notamment :
- Fiduciaire et bénéficiaire (le type le plus courant)
- Membres du conseil d’administration et actionnaires
- Exécuteurs et légataires
- Gardiens et pupilles
- Promoteurs et souscripteurs d’actions
- Avocats et clients
- Sociétés d’investissement et investisseurs
- Les compagnies d’assurance/agents et les assurés.
Relation fiduciaire entre l’administrateur et le bénéficiaire
Les arrangements successoraux et les fiducies mises en œuvre impliquent à la fois un fiduciaire et un bénéficiaire. La personne désignée comme fiduciaire d’une fiducie ou d’une succession est le fiduciaire, et le bénéficiaire est le mandant. Dans le cadre d’une obligation fiduciaire/bénéficiaire, le fiduciaire est légalement propriétaire des biens ou des actifs et détient le pouvoir nécessaire pour gérer les actifs détenus au nom de la fiducie. En droit des successions, le fiduciaire peut également être appelé l’exécuteur testamentaire.
Il est à noter que le fiduciaire doit prendre des décisions dans le meilleur intérêt du bénéficiaire, puisque ce dernier détient un titre de propriété équitable sur le bien. La relation fiduciaire/bénéficiaire est un aspect important d’une planification successorale globale, et il convient d’accorder une attention particulière à la désignation du fiduciaire.
Les hommes politiques créent souvent des fiducies sans droit de regard pour éviter les scandales de conflits d’intérêts réels ou perçus comme tels. Une fiducie sans droit de regard est une relation dans laquelle un fiduciaire est chargé de tous les investissements du corpus (actifs) d’un bénéficiaire sans que ce dernier ne sache comment le corpus est investi. Même si le bénéficiaire n’en a pas connaissance, le fiduciaire a l’obligation fiduciaire d’investir le patrimoine selon la norme de conduite de la personne prudente.
Relation fiduciaire entre les membres du conseil d’administration et les actionnaires
Les administrateurs de sociétés ont une obligation fiduciaire similaire, puisqu’ils peuvent être considérés comme des fiduciaires des actionnaires s’ils siègent au conseil d’administration d’une société, ou des fiduciaires des déposants s’ils siègent au conseil d’administration d’une banque. Les obligations spécifiques sont les suivantes :
Le devoir de diligence
Le devoir de diligence s’applique à la manière dont le conseil d’administration prend des décisions qui affectent l’avenir de l’entreprise. Le conseil d’administration a le devoir d’étudier de manière approfondie toutes les décisions possibles et leur impact sur l’entreprise. Si le conseil d’administration vote pour élire un nouveau directeur général, par exemple, la décision ne doit pas être prise sur la seule base des connaissances ou de l’opinion du conseil d’administration sur un candidat possible ; il est de la responsabilité du conseil d’administration d’étudier tous les candidats viables afin de s’assurer que la meilleure personne pour le poste est choisie.
Obligation d’agir de bonne foi
Même après avoir raisonnablement étudié toutes les options qui s’offrent à lui, le conseil d’administration a la responsabilité de choisir l’option qui, selon lui, sert le mieux les intérêts de l’entreprise et de ses actionnaires.
Le devoir de loyauté
L’obligation de loyauté signifie que le conseil d’administration est tenu de ne placer aucune autre cause, aucun autre intérêt ou aucune autre affiliation au-dessus de son allégeance à l’entreprise et aux investisseurs de l’entreprise. Les membres du conseil d’administration doivent s’abstenir de toute relation personnelle ou professionnelle susceptible de placer leur propre intérêt ou celui d’une autre personne ou entreprise au-dessus de l’intérêt de la société.
Si un membre du conseil d’administration manque à son obligation fiduciaire, il peut être tenu pour responsable devant un tribunal par la société elle-même ou ses actionnaires.
Autres exemples de fiduciaires
Relation fiduciaire entre l’exécuteur testamentaire et le légataire
Les activités fiduciaires peuvent également s’appliquer à des transactions spécifiques ou ponctuelles. Par exemple, un acte fiduciaire est utilisé pour transférer des droits de propriété dans le cadre d’une vente lorsqu’un fiduciaire doit agir en tant qu’exécuteur de la vente au nom du propriétaire. Un acte fiduciaire est utile lorsqu’un propriétaire souhaite vendre mais n’est pas en mesure de gérer ses affaires en raison d’une maladie, d’une incompétence ou d’autres circonstances, et qu’il a besoin de quelqu’un pour agir à sa place.
Le fiduciaire est tenu par la loi de divulguer à l’acheteur potentiel l’état réel du bien vendu, et il ne peut recevoir aucun avantage financier de la vente. Un acte fiduciaire est également utile lorsque le propriétaire est décédé et que son bien fait partie d’une succession qui a besoin d’être supervisée ou gérée.
Relation fiduciaire entre le tuteur et le pupille
Dans le cadre d’une relation tuteur/tuteur, la tutelle légale d’un mineur est transférée à un adulte désigné. En tant que fiduciaire, le tuteur est chargé de veiller à ce que l’enfant mineur ou le pupille reçoive des soins appropriés, ce qui peut inclure de décider où le mineur va à l’école, de veiller à ce que le mineur reçoive des soins médicaux appropriés, de veiller à ce qu’il soit discipliné de manière raisonnable et de veiller à ce que son bien-être quotidien reste intact.
Un tuteur est désigné par le tribunal de l’État lorsque le tuteur naturel d’un enfant mineur n’est plus en mesure de s’occuper de l’enfant. Dans la plupart des États, la relation entre le tuteur et le curateur reste intacte jusqu’à ce que l’enfant mineur atteigne l’âge de la majorité.
Relation fiduciaire entre l’avocat et son client
La relation fiduciaire avocat/client est sans doute l’une des plus strictes. La Cour suprême des États-Unis déclare que le plus haut niveau de confiance doit exister entre un avocat et un client et qu’un avocat, en tant que fiduciaire, doit agir en toute équité, loyauté et fidélité dans chaque représentation de ses clients et dans ses relations avec eux.
Les avocats sont tenus responsables des manquements à leurs obligations fiduciaires par le client et doivent rendre des comptes au tribunal dans lequel ce client est représenté lorsqu’un manquement se produit.
Relation fiduciaire entre le mandant et l’agent
Un exemple plus générique d’obligation fiduciaire réside dans la relation mandant/mandataire. Toute personne physique, société, partenariat ou agence gouvernementale peut agir en tant que mandant ou agent tant que la personne ou l’entreprise a la capacité juridique de le faire. Dans le cadre d’une obligation mandant/mandataire, un mandataire est légalement désigné pour agir au nom du mandant sans conflit d’intérêts.
Un exemple courant de relation mandant/mandataire impliquant une obligation fiduciaire est celui d’un groupe d’actionnaires qui, en tant que mandants, choisissent des membres de la direction ou des cadres supérieurs pour agir en tant que mandataires. De même, les investisseurs agissent en tant que mandants lorsqu’ils choisissent des gestionnaires de fonds d’investissement en tant qu’agents pour gérer les actifs.
Investissement Fiduciaire
Bien que l’on puisse penser qu’un fiduciaire en matière d’investissement serait un professionnel de la finance (gestionnaire de fonds, banquier, etc.), un fiduciaire en matière d’investissement est en fait toute personne qui a la responsabilité légale de gérer l’argent de quelqu’un d’autre.
Cela signifie que si vous vous êtes porté volontaire pour siéger au comité d’investissement du conseil d’administration de votre organisation caritative locale ou d’une autre organisation, vous avez une responsabilité fiduciaire. Vous avez été placé dans une position de confiance et la trahison de cette confiance peut avoir des conséquences. Par ailleurs, le fait d’engager un expert en finance ou en investissement ne libère pas les membres du comité de toutes leurs obligations. Ils ont toujours l’obligation de sélectionner et de contrôler prudemment les activités de l’expert.
Risques liés à la fonction de fiduciaire
L’éventualité qu’un fiduciaire/agent n’agisse pas de manière optimale dans l’intérêt du bénéficiaire est appelée « risque fiduciaire ». Cela ne signifie pas nécessairement que le fiduciaire utilise les ressources du bénéficiaire à son propre avantage ; il peut s’agir du risque que le fiduciaire n’obtienne pas la meilleure valeur pour le bénéficiaire.
Par exemple, une situation dans laquelle un gestionnaire de fonds (agent) effectue plus de transactions que nécessaire pour le portefeuille d’un client est une source de risque fiduciaire, car le gestionnaire de fonds érode lentement les gains du client en supportant des coûts de transaction plus élevés que nécessaire.
En revanche, une situation dans laquelle une personne ou une entité légalement désignée pour gérer les actifs d’une autre partie utilise son pouvoir d’une manière contraire à l’éthique ou illégale pour en tirer un bénéfice financier ou pour servir son intérêt personnel d’une autre manière est appelée « abus fiduciaire » ou « fraude fiduciaire ».
Assurance fiduciaire
Une entreprise peut assurer les personnes qui agissent en tant que fiduciaires d’un régime de retraite qualifié, telles que les administrateurs, les dirigeants, les employés et les autres fiduciaires personnes physiques de l’entreprise.
L’assurance responsabilité civile fiduciaire est destinée à combler les lacunes de la couverture traditionnelle offerte par les polices d’assurance responsabilité civile des salariés ou des administrateurs et dirigeants. Elle offre une protection financière en cas de litige, en raison de scénarios tels qu’une mauvaise gestion présumée des fonds ou des investissements, des erreurs administratives ou des retards dans les transferts ou les distributions, une modification ou une réduction des prestations, ou des conseils erronés concernant la répartition des investissements au sein du régime.
Lignes directrices fiduciaires en matière d’investissement
En réponse au besoin de conseils pour les fiduciaires en matière d’investissement, la Fondation pour les études fiduciaires (Foundation for Fiduciary Studies), organisme à but non lucratif, a été créée pour définir les pratiques prudentes suivantes en matière d’investissement :
Étape 1 : Organiser
Le processus commence par la formation des fiduciaires sur les lois et les règles qui s’appliquent à leur situation. Une fois que les fiduciaires ont identifié les règles qui les régissent, ils doivent définir les rôles et les responsabilités de toutes les parties impliquées dans le processus. S’il est fait appel à des prestataires de services d’investissement, tout accord de service doit être consigné par écrit.
Étape 2 : Formaliser
La formalisation du processus d’investissement commence par la définition des buts et objectifs du programme d’investissement. Les fiduciaires doivent identifier des facteurs tels que l’horizon d’investissement, le niveau de risque acceptable et le rendement attendu. En identifiant ces facteurs, les fiduciaires créent un cadre pour l’évaluation des options d’investissement.
Les fiduciaires doivent ensuite sélectionner les catégories d’actifs appropriées qui leur permettront de créer un portefeuille diversifié au moyen d’une méthodologie justifiable. La plupart des fiduciaires utilisent la théorie moderne du portefeuille (TPM), car la TPM est l’une des méthodes les plus acceptées pour créer des portefeuilles d’investissement qui visent un profil de risque/rendement désiré.
Enfin, le fiduciaire doit formaliser ces étapes en créant une déclaration de politique d’investissement qui fournit les détails nécessaires à la mise en œuvre d’une stratégie d’investissement spécifique. Le fiduciaire est maintenant prêt à procéder à la mise en œuvre du programme d’investissement, tel qu’il a été défini dans les deux premières étapes.
Étape 3 : Mise en œuvre
La phase de mise en œuvre est celle au cours de laquelle des investissements spécifiques ou des gestionnaires d’investissement sont sélectionnés pour répondre aux exigences détaillées dans la déclaration de politique d’investissement. Un processus de diligence raisonnable doit être conçu pour évaluer les investissements potentiels. Ce processus doit identifier les critères utilisés pour évaluer et filtrer l’ensemble des options d’investissement potentielles.
La phase de mise en œuvre est généralement réalisée avec l’aide d’un conseiller en investissement, car de nombreux fiduciaires n’ont pas les compétences ou les ressources nécessaires pour mener à bien cette étape. Lorsqu’un conseiller est chargé de la phase de mise en œuvre, les fiduciaires et les conseillers doivent communiquer pour s’assurer qu’un processus de diligence raisonnable convenu est utilisé pour la sélection des investissements ou des gestionnaires.
Étape 4 : Contrôle
La dernière étape peut être la plus longue et la plus négligée du processus. Certains fiduciaires ne ressentent pas l’urgence d’un contrôle s’ils ont correctement exécuté les trois premières étapes. Les fiduciaires ne doivent négliger aucune de leurs responsabilités, car ils peuvent être tenus responsables de négligence à chaque étape.
Pour contrôler correctement le processus d’investissement, les fiduciaires doivent examiner périodiquement les rapports qui comparent les performances de leurs investissements à l’indice et au groupe de référence appropriés, et déterminer si les objectifs de l’énoncé de la politique d’investissement sont atteints. Le simple suivi des statistiques de performance ne suffit pas.
Les fiduciaires doivent également surveiller les données qualitatives, telles que les changements dans la structure organisationnelle des gestionnaires d’investissement utilisés dans le portefeuille. Si les décideurs en matière d’investissement d’une organisation sont partis ou si leur niveau d’autorité a changé, les investisseurs doivent tenir compte de l’impact que cette information peut avoir sur les performances futures.
En plus de l’évaluation des performances, les fiduciaires doivent examiner les dépenses encourues dans le cadre de la mise en œuvre du processus. Les fiduciaires sont responsables non seulement de la manière dont les fonds sont investis, mais aussi de la manière dont ils sont dépensés. Les frais d’investissement ont un impact direct sur la performance et les fiduciaires doivent s’assurer que les frais payés pour la gestion des investissements sont justes et raisonnables.
